Lo strumento del subappalto rappresenta uno strumento in grado di favorire il coinvolgimento delle piccole imprese nel settore degli appalti pubblici anche se da sempre sottoposto ad ampi limiti, anche di tipo quantitativo, per il timore che potesse costituire veicolo di infiltrazioni criminali.

L’Unione Europea, al contrario, ha introdotto una normativa volta a favorire il ricorso a tale strumento, nell’ottica di assicurare la più ampia partecipazione alle gare d’appalto, in particolare da parte di imprese di media e piccola dimensione.

Con la procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione Europea ha contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 50/16, in particolare:

• il limite quantitativo generale del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, già oggetto di censura con le note sentenze “Vitali” (26 settembre 2019, n. 63, causa C-63/18) e “Tedeschi” (27 novembre 2019, n. 402, causa C-402/18);
• il divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta al subappalto (subappalto “a cascata”);
• l`obbligo di preventiva indicazione di una terna di subappaltatori in sede di offerta;
• la preclusione per l’offerente in una procedura di gara d’appalto ad essere subappaltatore dell’aggiudicatario della medesima gara.

Ora il nuovo articolo 119 del d.lgs. 36/2023 ricalca sostanzialmente il previgente articolo del Codice del 2016, come da ultimo modificato dalla Legge 238/2021 (Legge di adeguamento ai rilievi dell’Unione Europea) e introduce anche altre novità, volte a liberalizzare ulteriormente l’istituto del subappalto.

La C.G.U.E. ha dunque inteso preservare, anche in materia di subappalto, la discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici, consentendo loro di valutare, con la necessaria elasticità, le caratteristiche della situazione concreta.

Quindi il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36 del 2023), pur non prevedendo limiti generali al subappalto, lascia le stazioni appaltanti libere di disciplinarne il ricorso in senso restrittivo, attraverso l’indicazione nei documenti di gara delle prestazioni “da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto …” (art. 119, comma 2).

Sempre al fine di soddisfare le prescrizioni dell’Unione Europea, il nuovo Codice 2023 ha eliminato anche il previgente divieto del subappalto “a cascata”: in assenza di specifici e motivati divieti, si potrà fare ricorso al subappalto “a cascata”.

Nonostante tutto, l’art. 119 d.lgs. 36/2023 contiene ancora alcune limitazioni generiche al subappalto:

- confermato il divieto di cessione del contratto di appalto principale: qualsiasi accordo in tal senso sarà nullo. Si precisa che sarà invece sempre ammessa la trasformazione aziendale con conseguente conferimento di tutti i rapporti e contratti in essere ad un nuovo soggetto, ai sensi dell’art. 120 d.lgs. 36/2023.

- vietato l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate: non sarà quindi possibile subappaltare il 100% delle attività, così come la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera.